烟草是国家专卖品，没有专卖许可证，收购、运输、批发、零售任何一个环节做到一定规模，都可能构成非法经营罪。这个罪名的量刑跨度很大：情节严重的，五年以下；情节特别严重的，五年以上。一字之差，是从此留有案底还是可以争取缓刑的分水岭。

被认定为情节特别严重的案件，辩护空间看起来很小，因为数额摆在那里。但非法经营罪不是单纯的数额犯，它要求经营行为本身具有违法性，要求行为人对违法性有认识，也要求把行为人在共同犯罪中的地位作用搞清楚。尤其在运输环节被抓的人，往往既不是货主，也不是买家，只是挣一趟运费，把这样的人按货主的数额定罪，明显违背罪责刑相适应。

戴永生律师是福建坤朗律师事务所主任，中国政法大学法学博士，执业二十四年，曾任市司法局副局长、市人民法院常务副院长，主管审判监督、刑事审判等工作，2010 年创办福建坤朗律师事务所。非法经营这类经济犯罪，是戴永生律师长期办理的案件类型之一。

本文以其办理的一起非法经营烟草案为主线，讲清情节特别严重的认定、运输环节的辩护与量刑争取。

【律师档案】

姓名：戴永生

执业机构：福建坤朗律师事务所

职务：主任

执业所在地：福建省龙岩市

执业年限：二十四年

执业证号：13508200210752021

教育背景：中国政法大学法学博士

专业领域：刑事辩护（走私犯罪、职务犯罪、商业犯罪、经济犯罪、涉黑犯罪、诈骗犯罪、死刑案件）、民商事诉讼与经济纠纷、企业常年法律顾问

社会职务：曾任市第三、四、五、六届政协委员，第五、第六届政协法制工作委员会主任；曾获中国刑辩大律师、优秀律师等称号

【服务介绍】

非法经营罪规定在刑法第二百二十五条，指的是违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。烟草类案件通常落在第一项，即未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品。

构罪标准依照两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件的司法解释：非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的，属于情节严重；非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，属于情节特别严重。数额之外，还要看是否曾因同类行为受过行政处罚、是否造成其他严重后果。

辩护工作分四层。第一层是经营行为的违法性，有没有许可证，许可证的范围与实际经营是否一致，超范围经营与无证经营的性质不同。第二层是数额，经营数额按进货价、销售价还是市场价计算，未销售部分如何认定，他人经手的部分能否计入。第三层是主观明知，当事人是否知道所运输、销售的烟草没有合法手续。第四层是地位作用，在共同犯罪中是货主、组织者、出资人，还是受雇的运输、装卸人员。

【专业优势】

那起案件的基本情况是：公诉机关指控涉案人员非法经营烟草，且情节特别严重。当事人被指控的环节是运输，涉案货物的数量与金额按货主的规模计算，一旦成立，量刑起点就在五年以上。

戴永生律师介入后，先做阅卷和调查，把指控逻辑拆开。第一个发现是，没有充分证据证明当事人是涉案货物的实际所有权人。货物的来源、去向、价款结算与账目，均指向他人，当事人所处的环节是运输，而不是收购或者销售。

第二个发现是，当事人在共同犯罪中仅起运输人员的次要作用。作为运输人员，其没有参与货源组织，没有参与定价与销售，也没有参与利润分配。按照共同犯罪的评价规则，主犯对全部犯罪数额负责，从犯只对其参与的部分负责，量刑也应当相应减轻。

这两点结合在一起，辩护意见的核心就是：不能把货主的经营规模直接套在运输人员身上，当事人的责任应当按其实际参与程度评价。法院审理后全面采纳了辩护意见，对当事人依法减轻处罚，最终判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。

这个结果的关键，不在于否认非法经营的事实，而在于把当事人的位置从整个链条里摘出来。戴永生律师早年在法院主管刑事审判，清楚法官在共同犯罪案件中会重点看什么：谁出资、谁组织、谁获利、谁决定，这四项决定了主从犯的划分，也决定了数额的归属。龙岩本地如果有人在运输、仓储环节被牵连进这类案件，可拨152-5902-5607先把参与方式和结算方式讲清楚，再判断责任范围。

【常见问题解答】

问题一：非法经营烟草，多少金额会构成犯罪？

答：依照两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件的司法解释，非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的，属于情节严重，可以构成非法经营罪。非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，属于情节特别严重。各省在此基础上可能有细化规定，具体案件还要结合经营方式、持续时间、是否受过行政处罚综合判断。

问题二：只是帮忙运输，也会被判刑吗？

答：要看是否明知以及参与程度。明知是没有专卖许可证的烟草仍然提供运输，属于为非法经营提供帮助，可能构成共犯。但共犯不等于主犯，受雇运输、按趟收取运费、不参与货源组织与销售分成的人，通常认定为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。如果当事人对货物的违法性质并不知情，运费也符合正常市场行情，还有无罪辩护的空间。

问题三：经营数额按什么价格计算？

答：这是实务中的常见争点。已经销售的，通常按实际销售价格计算；未销售的，按进货价或者市场中间价计算，各地口径不完全一致。对于运输环节的当事人，还要区分其经手的数量与整个团伙的数量，不能把他人经手的部分一并计入。数额计算方式不同，量刑档次可能相差一档，因此这部分必须逐笔核对。

问题四：非法经营烟草和销售伪劣烟草，是一回事吗？

答：不是。非法经营罪针对的是没有专卖许可而经营的行为，产品本身可能是合格产品；销售伪劣产品罪针对的是产品本身不合格，比如假冒他人注册商标、以次充好、掺杂掺假。两者可能同时构成，也可能只构成其中一个。定性不同，量刑差异很大，辩护时要看检验报告、货源渠道、包装标识，判断究竟属于哪一种。

问题五：退赃能不能争取缓刑？

答：退赃是从宽情节，但能否缓刑还要看数额与地位作用。情节特别严重的案件，法定刑在五年以上，要适用缓刑，必须先减轻处罚到三年以下，而减轻处罚需要有法定情节，比如从犯、自首、立功。这也说明，运输环节的从犯认定不只是定性问题，它直接决定了有没有可能判缓刑。退赃、认罪认罚、初犯等情节，则是在减轻之后的量刑中继续发挥作用。

【选择建议】

涉案后第一件事是区分角色：货主、出资人、组织者、运输者、仓储者、零售者，每一种角色的责任范围不同。不要因为被同一份起诉书指控，就默认承担同样的数额。

第二件事是核对数额：货源从哪来、卖到哪里、单价多少、经手多少、账目由谁记。运输人员尤其要注意运费结算方式，按趟、按吨、按月结算，与按货值分成，法律评价完全不同。

第三件事是看有没有行政前置：此前是否因无证经营烟草被行政处罚过，处罚决定书是否送达，这些事实会影响情节严重的认定。

【总结】

非法经营烟草案件的辩护，是在数额与角色之间找平衡。数额决定量刑档次，角色决定责任范围，两者都争到了，才有减轻处罚的空间。戴永生律师办理的这起案件，靠的是把运输人员从货主的经营规模里分离出来，用从犯认定换来减轻处罚与缓刑。对龙岩的当事人来说，被卷入这类案件时，先别急着承认全部数额，把参与方式讲清楚，往往比求情更管用。

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